le Conseil d’Etat rend un avis stratégique – .

La fébrilité des spécialistes du droit de l’environnement sur les réseaux sociaux révèle son importance. Vendredi 9 décembre, le Conseil d’État a rendu un avis crucial sur les conditions de prise en compte de la réglementation sur le espèces protégées lors de l’exécution des travaux. Et ce, alors que ce règlement est au cœur de nombreux contentieux, notamment ceux relatifs aux projets d’énergies renouvelables (ENR) à l’heure où plusieurs initiatives sont prises pour les multiplier, tant au niveau européen que national.

C’est justement à l’occasion d’un litige opposant une association de protection de l’environnement à un promoteur éolien portant sur un projet de parc éolien situé dans le Pas-de-Calais que la cour administrative d’appel de Douai avait tranché, en avril 2022 , deux questions préjudicielles au Conseil d’État. La première concernait le degré d’atteinte aux espèces protégées nécessaire pour qu’une demande de dérogation soit requise. Le second concerne la nécessité pour l’autorité administrative de prendre en compte ou non la probabilité de survenance du risque de dommage, ainsi que les mesures d’évitement, de réduction ou de compensation (ERC) proposées par le porteur de projet.

Affecté un seul spécimen

Le Conseil d’État rappelle d’abord l’interdiction de détruire ou de perturber les espèces protégées, ainsi que l’interdiction de détruire ou de dégrader leurs habitats, qui résulte des directives Habitats et Oiseaux, transposées par les articles L.411-1 et suivants du code de l’environnement . Parallèlement, ce régime prévoit la possibilité de déroger à cette interdiction sous trois conditions cumulatives : l’absence de solutions alternatives satisfaisantes, l’absence d’impact sur le maintien dans un état de conservation favorable des populations des espèces concernées dans leur zone répartition naturelle et la nécessité pour le projet de répondre à un motif impérieux d’intérêt public majeur (RIIPM) ou à l’un des quatre autres motifs de dérogation admis.

Dans un premier temps, indique le Conseil d’Etat, les porteurs de projet doivent examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire lorsque les spécimens de mammifères ou d’oiseaux figurant sur les listes fixées par les arrêtés du 23 avril 2007 et du 29 octobre 2009 sont présents dans le projet. Région. A ce stade, ajoute-t-il, il n’est pas tenu compte ni le nombre de spécimens ni l’état de conservation des espèces protégées présentés .

Sur ce point, le Conseil d’Etat écarte une interprétation, soutenue par certains maîtres d’ouvrage et retenue par certaines juridictions (notamment pour les grands projets d’infrastructures linéaires), tendant à n’exiger une dérogation que si une population, et pas seulement un petit nombre d’exemplaires a commenté l’avocat François Benech dans une première note sur l’avis. L’interprétation retenue ici par le Conseil d’Etat est plus stricte que certaines tendances jurisprudentielles il soulève.

A ce stade du raisonnement, note son confrère ric Landot, cela va dans le même sens que l’arrêt de la Cour de cassation du 30 novembre 2022 qui a affirmé que l’interdiction de destruction ne s’appliquait en cas de dommage qu’aux spécimens d’une espèce et pas seulement s’il y a un impact négatif sur l’état de conservation de cette espèce. à l’opposé de la deuxième condition posée par le Conseil d’Etat, qui peut paraître contredire la Haute juridiction judiciaire, ajoute l’avocat.

Risque suffisamment caractérisé

En effet, le Conseil d’Etat précise alors que le porteur de projet devra obtenir une dérogation, si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé . Les mesures d’évitement et de réduction des dommages proposées par ces derniers doivent être prises en compte, ajoute-t-il, et la dérogation ne sera pas demandée si ces mesures présentent des garanties d’efficacité telles qu’elles permettent de réduire le risque pour les espèces. En réalité, le Conseil d’État exige que la question de la demande de dérogation soit presque toujours posée, mais n’exige pas que la réponse aboutisse toujours au dépôt d’une demande de dérogation. commente Arnaud Gossement, avocat et professeur de droit.

Cependant, cette nouvelle condition imposée ici par le Conseil d’Etat ne fait pas l’unanimité. Il apporte ici un peu de la flexibilité exigée par les planificateurs note François Benech. Cette interprétation du Conseil d’État est-elle cohérente avec celle adoptée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui se fonde sur une stricte protection ? demande cependant ce dernier. La réponse cette question est clairement négatif pour Julien Btaille, maître de conférences à l’université Toulouse-Capitole. Ceci est contraire à l’application du principe de précaution en la matière, cher à la CJUE , réagit le spécialiste du droit de l’environnement sur Twitter. Quant à l’examen des mesures d’évitement et de réduction, c’est un renversement de la logique européenne il se lamente.

Envisager des mesures ERC

Concernant l’octroi de la dérogation proprement dite, l’autorité administrative doit tenir compte de l’existence ou non des trois conditions requises par le code de l’environnement. Parmi ceux-ci figurent les dommages que le projet est susceptible de causer aux espèces protégées, compte tenu notamment des mesures d’évitement, de réduction et de compensation [ERC] proposé par le pétitionnaire et l’état de conservation de l’espèce concernée précise le Conseil d’Etat.

Finalement, le des avis sont donc divisés sur ce remarquer. Cette position du Conseil d’Etat va compliquer la tâche des requérants (et celle de l’administration en amont). C’est aussi un moyen sournois de rendre les remèdes inefficaces. , déjanté Julien Btaille, sur le réseau social. Pour lui, l’exemption Espèces Protégées est un bastion aujourd’hui sous le feu [des critiques]car il a été identifié comme l’un des rares facteurs bloquant les projets . Et d’ajouter : Ce que les promoteurs d’énergies renouvelables oublient, c’est que les réductions qu’ils souhaitent bénéficieront à tous les projets nuisibles à l’environnement.

Au contraire, l’avocat et professeur de droit Arnaud Gossement y voit une opinion assez nuancée. Le Conseil d’État entendait sans doute rechercher une solution équilibrée entre deux courants d’interprétation des dispositions du régime dérogatoire Espèces Protégées (Protected Species). Cet équilibre a pour conséquence de ne pas imposer d’obligation systématique de déposer une demande de dérogation et de souligner le rôle premier de l’étude d’impact pour la protection des espèces protégées. dit le spécialiste. Mais l’analyse de la nécessité de déposer ou non une demande de dérogation reste assez complexe et, en partie, subjective. avoue l’avocat.

Il appartient désormais aux juridictions de jugement et, en premier lieu, à la Cour administrative d’appel de Douai, d’appliquer cette interprétation de la Haute juridiction administrative.

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Article publié le 12 décembre 2022